Inovace v rozhodnutích ÚOHS

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže v minulosti rozhodoval o inovacích a potvrdil, že zadavatel má plné právo požadovat nové relevantní funkce a parametry a to bez ohledu na to, kolik dodavatelů na trhu může tyto záležitosti nabídnout.

ÚOHS ve svých rozhodnutích mimo jiné jasně deklaruje, že:

• zadavatel není povinen a ze zákona také nevyplývá, že by měl stanovovat, resp. přizpůsobovat, předmět plnění veřejné zakázky nikoliv svým potřebám, ale nárokům nebo možnostem jednotlivých dodavatelů,
• vymezení bližších požadavků předmětu plnění veřejné zakázky nelze automaticky považovat za diskriminační v případě, že jimi nedisponuje výrobek některého z dodavatelů dodávajících na trhu obdobný předmět plnění,
• stanovení technických podmínek vymezujících předmět veřejné zakázky proto může omezit výběr potenciálních dodavatelů, to je však možné pouze tehdy, jsou-li stanoveny objektivně a jednoznačně způsobem vyjadřujícím účel využití požadovaného plnění zamýšlený zadavatelem,
• zadavatel nejedná v rozporu se zákonem v případě, kdy jím nastavené technické parametry jsou dostatečně odůvodněné, byť mohou mít omezující charakter pro některé dodavatele,
• skutečnost, že existuje pouze jediný výrobce určitého výrobku, sama o sobě však nemůže zadavateli „nedovolit“ nakoupit takový výrobek, pokud zadavatel odůvodní, proč poptává právě tento výrobek,
• že obecně každý zadavatel sleduje zadáváním veřejné zakázky konkrétní progres, tj. „vylepšení“ (inovaci) stávajícího stavu.

Z rozhodovací praxe ÚOHS jasně vyplývá, že je plně v kompetenci a zájmu zadavatele požadovat taková řešení, která naplní jeho potřeby a to bez ohledu na to, jak velký je trh s takovými produkty či službami. Stále přitom platí, že požadavky musí být věcně odůvodněné, nemohou být účelově diskriminační.

Jako příklad inovativní funkce můžeme uvést naši funkci měření úsekové rychlosti jednostopých vozidel, která je legitimně požadována zadavateli a také Policií ČR, jež měření schvaluje i provádí.

Níže předkládáme kompletní citace z Rozhodnutí Úřadu č.j. ÚOHS-S0083/2018/VZ-12068/2018/531/VNe ze dne 23.4.2018 a na to navazující rozhodnutí předsedy Úřadu č.j. ÚOHS-R0075/2018/VZ-20410/2018/323/PMo/Ebr ze dne 11.7.2018.

1. ÚOHS-S0083/2018/VZ-12068/2018/531/VNe

82. „Současně lze dodat, že zadavatel není povinen a ze zákona také nevyplývá, že by měl stanovovat, resp. přizpůsobovat, předmět plnění veřejné zakázky nikoliv svým potřebám, ale nárokům nebo možnostem jednotlivých dodavatelů (navrhovatele). Je totiž zřejmé, že pro různé dodavatele by byly nediskriminační různé technické požadavky zadavatele, a to odvisle od typu dodávaných přístrojů. Obecně by tak každý dodavatel mohl považovat za diskriminační takové technické podmínky, které by neodpovídaly jeho portfoliu výrobků.“

83. „(…) V tomto kontextu je nutné dospět k závěru, že vymezení bližších požadavků předmětu plnění veřejné zakázky nelze automaticky považovat za diskriminační v případě, že jimi nedisponuje výrobek některého z dodavatelů dodávajících na trhu obdobný předmět plnění. Stanovení konkrétních technických vlastností požadovaného předmětu plnění veřejné zakázky v zadávací dokumentaci tedy nemůže mít na všechny potenciální dodavatele stejné dopady, neboť je nezbytné selektovat mezi účastníky zadávacího řízení na veřejnou zakázku ty, kteří jsou schopni dodat předmět plnění veřejné zakázky splňující technické podmínky stanovené zadavatelem. Stanovení technických podmínek vymezujících předmět veřejné zakázky proto může omezit výběr potenciálních dodavatelů, to je však možné pouze tehdy, jsou-li stanoveny objektivně a jednoznačně způsobem vyjadřujícím účel využití požadovaného plnění zamýšlený zadavatelem, přičemž tento předpoklad je v šetřeném zadávacím řízení splněn. Předmětné 3 technické parametry totiž objektivně přináší zadavateli konkrétní  množinu výhod, jak prokazatelně vyplývá z vyjádření Úřadem oslovených zdravotnických zařízení (v podrobnostech viz shora). Požadavek zadavatele na to, aby jím poptávaný zdravotnický přístroj (biochemický a imunochemický systém) disponoval předmětnými parametry, je tedy vzhledem ke skutkovým okolnostem případu požadavkem oprávněným, tj. nejedná se o požadavek svou povahou nepřiměřený (excesivní), a nelze pak v takovém požadavku spatřovat bezdůvodnou konkurenční výhodu pro určité dodavatele, popř. bezdůvodnou překážku hospodářské soutěže v rozporu s § 36 odst. 1 zákona.“

84. „Úřad připouští, že z jím provedeného šetření v průběhu správního řízení vyplývá, že parametry „Speciální oddělené chlazené pozice pro kalibrátory a kontroly mimo prostor s reagenciemi (je možné společné pozice pro všechny moduly)“, „Možnost nastavení automatického provedení kalibrací a kontroly kvality“, a „Automatická kalibrace metod na ISE modulu“ jsou kumulativně schopny splnit patrně pouze výrobky výrobce Siemens, jak tvrdí i navrhovatel (viz bod 13. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad nicméně poznamenává, že právě řečené ničeho nemění na tom, že ve zde projednávané věci je požadavek zadavatele na dané 3 parametry souladný se zákonem. Přijetí opačného závěru by totiž rezultovalo v to, resp. znamenalo by, že by zadavatelům bylo zapovězeno poptávat taková plnění, jež jsou „špičkou“ v příslušném okruhu výrobků, jelikož by se např. prozatím nejednalo o běžně užívanou (dodávanou) vlastnost tohoto výrobku. Úřad uvádí, že obecně každý zadavatel sleduje zadáváním veřejné zakázky konkrétní progres, tj. „vylepšení“ (inovaci) stávajícího stavu. (…)“

88. „Konečně Úřad k tvrzení navrhovatele, že pokládá předmětné 3 technické parametry za nadbytečné, neboť zbytečně diskriminují a limitují potenciální dodavatele, což dle něj potvrzují i závěry vyjádřené v rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0511/2016/VZ-39720/2016/533/BKu ze dne 27. 9. 2016 (viz bod 17. odůvodnění tohoto rozhodnutí), uvádí následující. Ve shora citovaném rozhodnutí byla řešena situace, kdy zadavatel nastavil zadávací podmínky takovým způsobem, že stanovil konkrétní požadavek pomocí specifického technického parametru, avšak zároveň odmítl plnění, které bylo nabízeno formou technicky obdobného řešení, kterým by bylo dosaženo stejného výsledku jako řešením požadovaným zadavatelem, s odůvodněním, že dodavatelem nabízené řešení by vyžadovalo vyšší náklady na reagencie. Zadavatel tedy bezdůvodně odmítl srovnatelné technické řešení. Úřad shledal takový postup zadavatele za diskriminační, neboť neodůvodněně omezil počet dodavatelů, kteří se mohli o danou veřejnou zakázku úspěšně ucházet. Úřad totiž dospěl k závěru, že zadavatel sám nemůže odmítnout nabídku pouze s odůvodněním, že příslušným dodavatelem nabízené řešení vyžaduje vyšší náklady na reagencie, když nabídkovou cenu zadavatel stanovil jako kritérium hodnocení, a tudíž bude hodnotící komise hodnotit jednotlivé nabídky vzhledem k této ceně, do níž se promítnou i náklady na reagencie. Úřad nicméně poznamenává, že obecný závěr vyplývající ze shora citovaného rozhodnutí, tzn. že určitá technická podmínka byla shledána za diskriminační, nelze mechanicky aplikovat na každý případ. V posuzovaném případě zadavatel prostřednictvím zadávacích podmínek poptává takové plnění, které představuje špičkový přístroj na relevantním trhu, přičemž pro něj stanovil poměrně omezující technické parametry, které však jsou zadavatelem objektivně zdůvodněny účelem, jehož má být dosaženo, jak bylo Úřadem popsáno a postaveno najisto v předchozích bodech odůvodnění tohoto rozhodnutí. Ve zde projednávané věci nebylo zjištěno, že by na relevantním trhu existovalo obdobné technické řešení, jímž by mohly být požadované 3 technické parametry nahrazeny, a jehož bezdůvodným odmítnutím by se zadavatel dopustil porušení zásady zákazu diskriminace, a tedy porušení zákona. Navrhovatelem citované rozhodnutí proto Úřad s ohledem na výše uvedené neshledává přiléhavým na šetřený případ, neboť se týkalo odlišných skutkových okolností.“

1. ÚOHS-R0075/2018/VZ-20410/2018/323/PMo/Ebr

29. „Skutečnost, že v nyní projednávané věci existoval dodavatel, jehož systém technické parametry nastavené zadavatelem splňoval, byla pro předmětného dodavatele (společnost Siemens) nepochybně výhodou zaručující účast v zadávacím řízení bez nutnosti provedení jakékoli modifikace předmětného systému. Obecně to však bez dalšího neznamená, že by tato nabídka vždy za všech okolností musela být vyhodnocena zadavatelem jako nejvýhodnější. Nelze totiž vyloučit, že ostatní dodavatelé mohou podat ekonomicky výhodnější nabídky i po provedení a započítání  modifikace předmětného systému. V tomto případě je podstatné, že zadavatel odůvodnil své požadavky předmět plnění veřejné zakázky. V návaznosti na uvedené pak ani skutečnost, že takový výrobek dodává jen jeden dodavatel, není důvodem pro konstatování postupu zadavatele v rozporu se zákonem. S ohledem na výše uvedené tuto námitku navrhovatele neshledávám důvodnou.“

31. „Považuji obecně za nutné podotknout, že zadavatel nejedná v rozporu se zákonem v případě, kdy jím nastavené technické parametry jsou dostatečně odůvodněné, byť mohou mít omezující charakter pro některé dodavatele. (…)“

35. „Nad rámec zde uvedeného odkazuji na judikaturu správních soudů, kde se uvádí, že „vymezení předmětu veřejné zakázky (tedy co vlastně zadavatel po dodavatelích potřebuje a jaké plnění tak v rámci zadávacího řízení poptává) je otázkou, jejíž zodpovězení závisí výlučně na potřebách zadavatele (…), neboť i podle soudu je to právě zadavatel, který zná nejlépe své vlastní potřeby a je schopen je nejpřesněji a věcně nejlépe definovat. Stejně tak zdejší soud nezpochybňuje, že je na zadavateli, aby se on sám na základě svých vlastních potřeb rozhodl, v jakém rozsahu bude plnění v zadávacím řízení poptávat“ (viz rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 57/2011 – 96 ze dne 1. 11. 2012).“

36. „V nyní projednávaném případě lze s ohledem na subjekt zadavatele a jeho činnost tedy říci, že tento měl, vzhledem k jeho dlouholeté praxi a zkušenosti s obdobnými systémy, dostatek odborných znalostí na vymezení zadávacích podmínek (resp. technických parametrů poptávaného plnění) tak, aby plně odpovídaly jeho potřebám. Zadavatel tedy jednoznačně, i s přihlédnutím k odbornému charakteru předmětu plnění, měl právo na vlastní úvahu o tom, co v rámci zadávání veřejné zakázky požadovat. Nutno podotknout, že žádný právní předpis mu nestanoví povinnost provedení rešerše či průzkumu trhu před samotným vymezením zadávacích podmínek. Proto ani tato skutečnost nemůže učinit jeho postup nezákonným. Na základě výše uvedeného tedy ani tuto argumentaci navrhovatele neshledávám důvodnou.“

38. „K výše uvedené námitce pak uvádím, že tuto skutečnost v rámci správního řízení vedeného Úřadem v prvním stupni nerozporoval ani zadavatel ani Úřad. Naopak, v této věci je třeba souhlasit s navrhovatelem, že v tuto chvíli zřejmě skutečně neexistuje jiný výrobce systému splňující požadavky na předmětnou trojkombinaci parametrů. Výše uvedená skutečnost však není v rozporu se závěrem uvedeným v napadeném rozhodnutí, tedy s tím, že technické parametry poptávaného plnění nebyly stanoveny tak, aby určitým dodavatelům, resp. jednomu dodavateli,  zaručovaly bezdůvodnou konkurenční výhodu, popř. vytvářely neodůvodněné překážky hospodářské soutěže. Úřad se otázkou, zda zadavatelem stanovené zadávací podmínky bezdůvodně nezvýhodňovaly některé potenciální dodavatele, zabýval v bodech 70 a následujících. V prvé řadě Úřad vzal v úvahu vyjádření zadavatele, ze kterých vyplynulo, že stěžejními důvody pro stanovení předmětných technických podmínek je –časová a personální úspora, zvýšení automatizace provozu, minimalizace chybovosti při nepřetržitém provozu a ve výsledku ekonomická výhodnost. Tyto důvody Úřadu potvrdila i ve správním řízení oslovená zdravotnická zařízení. Úřad následně konstatoval, že „požadavek zadavatele na to, aby jím poptávaný zdravotnický přístroj disponoval 3 výše jmenovanými parametry, není požadavkem bezúčelným, resp. bezdůvodným, jelikož …

sleduje uspokojení jeho potřeby…“. Se závěrem Úřadu se plně ztotožňuji.“

39. „V případě, že bychom přistoupili na výklad navrhovatele, bylo by v rozporu se zákonem poptávat výrobek, který je schopen vyrobit pouze jediný výrobce nehledě na charakter výrobku a trhu. Obecně by dle navrhovatele bylo v rozporu se zákonem poptávat zejména nové, moderní či inovativní výrobky, které jsou nově dostupné a současně jsou na trhu prozatím nabízeny jediným výrobcem, čímž by docházelo k neodůvodněnému zásahu do vývoje samotného trhu. Skutečnost, že existuje pouze jediný výrobce určitého výrobku, sama o sobě však nemůže zadavateli „nedovolit“ nakoupit takový výrobek, pokud zadavatel odůvodní, proč poptává právě tento výrobek. Vždy je třeba zohlednit konkrétní potřeby zadavatele a jeho konkrétní důvody, které jej vedly k poptávce určitého výrobku/plnění. Nelze tedy automaticky tvrdit, že v případě, kdy poptávané plnění může poskytnout pouze jeden dodavatel, znamená to bez dalšího porušení zákona. Na základě výše uvedeného ani tuto námitku neshledávám důvodnou.“